Pandemia y medidas restrictivas (I): Contrapunto a las críticas al proyecto de ley de emergencia sanitaria

Por Jorge Rolón Luna y Carlos César Trapani.

Desde inicios de la pandemia, las medidas no farmacológicas –restrictivas– adoptadas por el gobierno para contrarrestar los niveles de contagio del virus SARS-CoV-2, han sido objeto de crítica y, en no pocos casos, rechazo. Desde enfoques distintos, ya hemos analizado la “función reguladora del Estado” en este contexto, sobre todo en el plano económico y social, así como cuestiones relacionadas con la validez de las disposiciones utilizadas por el gobierno y el funcionamiento deficitario del “mutuo control” entre los poderes públicos. Sin embargo, el debate sobre las medidas restrictivas en contextos de emergencia es inagotable, sobre todo cuando el gobierno propone nuevas normativas, como el proyecto de “Ley de emergencia sanitaria por la pandemia de Covid-19” recién presentado por el Poder Ejecutivo, que subió el volumen de las objeciones relativas a medidas restrictivas. Sobre algunas de estas impugnaciones queremos contraponer nuestra mirada, de manera a abrir otras venas argumentativas que contribuyan con el debate público. En la siguiente entrega, establecemos un camino crítico que nos interesa dejar como propuesta para el debate.

En primer lugar, abordamos la objeción de que “resulta imposible restringir derechos”. En dirección contraria al mainstream constitucional local, entendemos que preservar la salud pública –como ya se ha sostenido– puede constituir una justificación aceptable para restringir ciertas libertades individuales, algo que lo reconoce la misma Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Creemos que el llamado “carácter de absoluto” de los derechos humanos supone, en esencia, entenderlos como “requerimientos morales fuertes” que desplazan a otros de menor calado. Pero como no hay, necesariamente, una partida de nacimiento que torne a un derecho constitucional más importante que otro, la obligación del Estado, ante la tensión que puede producirse entre dos derechos (vida y salud vs. libertad de circulación, por ejemplo), consiste en dar protección a ambos y hacerlos coexistir. Esto implica que, en ocasiones, deban adoptarse restricciones temporales –no suspensiones– de un derecho para permitir el ejercicio y goce de otro.

Notablemente, vemos que se ha construido un sentido común que alude que los derechos han sido suspendidos en nuestro país. Privar temporalmente del ejercicio y goce de un derecho (suspender) no es lo mismo que imponer determinadas limitaciones a su ejercicio (restringir). Esta errada sinonimia que es empleada para aproximarse al tema, en lugar de clarificar, oscurece el debate y habilita argumentaciones falaces, que potencian engañosamente la brecha entre partidarios y adversarios de las medidas sanitarias, y construye un enemigo de paja sobre la base de una confusión conceptual. 

La clave jurídica para evaluar una medida restrictiva, y precisar si encuentra justificación, radica en su razonabilidad. En otras palabras, lo que debe verificarse es si la medida cumple un fin constitucionalmente legítimo, si es idónea para conseguir el propósito, si no hay otra forma menos severa para obtener el mismo resultado, y si tiene la medida justa (parafraseando a Paracelso, “la dosis hace el veneno”). Por tanto, en lugar de hablar de cancelación total de derechos, y perdernos en una maraña discursiva entretejida con argucias, estimamos que el análisis acerca de la restricción de derechos debería enfocarse con el prisma de la razonabilidad. En suma, qué derechos quieren restringirse, con qué fin, cuál es la justificación y qué evidencia científica avala que tales restricciones sirven para dicho objetivo, son las preguntas que merecemos hacernos. 

En segundo lugar, tratamos otra crítica muy escuchada contra el proyecto de ley: el gobierno no puede decir que la vida es más importante que la libertad individual. Aquí vale subrayar, enfáticamente, que las restricciones de derechos tienen que venir, siempre, de la mano de una autorización legal. No obstante, eso no significa que el Poder Ejecutivo esté desterrado de la discusión al respecto. Aunque la Constitución haya confiado al Congreso la atribución de regular la vida pública de acuerdo con la ley suprema (artículo 202, inciso 2), las iniciativas legislativas, por tratarse de un mecanismo constitutivo del proceso de formación de la ley (artículo 203), son institucionalmente bienvenidas. Esto, todavía más en un contexto como el nuestro, en el que el Poder Legislativo se ha corrido completamente de escena, al punto de incumplir su deber de expedir leyes de emergencia en un caso de calamidad pública (artículo 202, inciso 13), como el que representa la pandemia. 

Reunión de mesa directiva del Senado con representantes del Ejecutivo. Fuente: redes sociales de la Cámara de Senadores

Ahora bien, hay que recordar que los derechos son inventos sociales y sus contenidos no son autoevidentes. Por consiguiente, nadie tiene el código secreto para acceder, en principio, a la escala jerárquica exacta de los valores constitucionales. Todas las ramas de poder del Estado, de algún modo y en el marco de sus competencias, en conjunto con los ciudadanos, contribuyen a la interpretación intergeneracional de la Constitución. La propuesta del Ejecutivo, entonces, debería ser vista como un conjunto de razones que podría colaborar (o no) con la construcción colectiva del contenido de los derechos. Decir que el Congreso es el locus por excelencia para modelar, en términos reglamentarios, el alcance de los derechos, no quiere decir que cualquier iniciativa exógena debe ser vista, de primera mano, como un intento de expropiarle la regulación constitucional, más todavía cuando senadores y diputados han ejercido pobremente una de sus principales funciones: legislar. La coordinación y el recíproco control entre los poderes públicos son elementos necesarios. Lo relevante, según lo dicho, sería examinar si cualquier propuesta de ley, que trae consigo restricciones de derechos, es compatible con los estándares de razonabilidad.

Dicho esto, queremos destacar, sin embargo, la importancia preeminente del derecho a la vida, al ser la condición primaria, el supuesto, el bien fundamental para el disfrute de todos los demás derechos. Es claro además, y no puede dejarse de lado a la hora de analizar estos temas, que la pandemia por la que atraviesa la humanidad en este momento hace que el derecho a la vida enfrente un riesgo real y masivo, dado el carácter mortífero del virus y su alta contagiosidad.

Terminamos la primera entrega con un último contrapunto contra la siguiente crítica: el autoritarismo está de vuelta, en la forma de “tribunales especiales e inquisitoriales”.

Privar temporalmente del ejercicio y goce de un derecho (suspender) no es lo mismo que imponer determinadas limitaciones a su ejercicio (restringir). Esta errada sinonimia que es empleada para aproximarse al tema, en lugar de clarificar, oscurece el debate y habilita argumentaciones falaces, que potencian engañosamente la brecha entre partidarios y adversarios de las medidas sanitarias, y construye un enemigo de paja sobre la base de una confusión conceptual. 

Un argumento sorprendente refiere que el Poder Ejecutivo busca imponer órganos ad hoc y llevar adelante investigaciones y eventuales castigos mediante métodos “inquisitoriales”. No tenemos mucho espacio para abundar en la obvia diferencia entre la potestad administrativa sancionadora y el poder jurisdiccional. Sin embargo, quizá vale la pena advertir que la prohibición de tribunales especiales vino a asegurar que ningún hecho sea juzgado por autoridades que hayan adquirido competencia con posterioridad al suceso y que hayan sido creados para juzgar a ciertas personas. A su vez, el sistema acusatorio (que conlleva diferenciar las figuras de investigador y juzgador) tiene raíces constitucionales, expresamente, solo para la justicia penal. 

Dicho esto, y en caso de que entrara en vigor la ley, ni podríamos hablar de “tribunales especiales” ni sería correcto tachar de “inquisitivo” al procedimiento administrativo contemplado en el proyecto. Para quienes están interesados en el derecho, resulta desconcertante crear una polémica espuria sobre tanto derrape conceptual.

Imagen de portada: El Confidencial y EFE (https://www.elconfidencial.com/mundo/2021-03-06/presidente-paraguay-dimision-ministros-protestas_2980812/)

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